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挪用小金库购买银行理财产品犯罪问题探讨

日期:05-17 13:57

  1 案例

  马某,女,汉族,大学本科文化程度,中共党员。2000年马某大学毕业分配到某事业单位当了一名会计,2008年,领导让她接管了单位“小金库”的账,并以她个人的名义在银行开办了活期账户。马某陆续接管的现金金额为五十万元,且全部转到了她开的个人账户上。2009年5月其在银行上班的朋友张某对她说:银行现在理财产品非常多,利息也高,不如将一部分不用的钱买成理财产品,增加收益,马某同意。随后几个月,马某以购买银行理财产品的方法,将单位十万元以个人名义购买同一家银行的理财产品,直到案发时为止,获利两千四百元。

  2挪用公款罪的认识分析。

  挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或者挪用公款数额较大、进行营利活动,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。从《刑法》看,本罪所禁止的是国家工作人员利用单位所赋予的经手、管理公款的权力条件,违反单位财务管理制度,将公款置于个人支配之下,擅自改变公款的用途的行为。本罪所侵犯的客体是国家公职人员公务行为的廉洁性和公款的占有权、使用权,该罪的本质特征是公款私用[1]。

  客观方面表现为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。每一笔公款其所有权或为国有,或为集体所有,或者是机关企事业单位正常经费,或者是应上交国家利税,或者是企业公积金或公益金,或者是预提职工福利等。任何单位,任何人都无权挪给其他个人使用,而无论形式上是个人决定,还是单位集体研究决定,都无权改变公款的用途。如果纵容这种行为的发生,势必侵犯公款的使用权。再者,将公款借给个人使用,无论是为了个人利益,还是为了单位利益,其实质都是为了一小部分人或一个小团体的利益,其本质上是没有区别的,都会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。

  马某的行为是否构成挪用公款罪存在两种不同的意见:一种意见认为,马某的行为构成挪用公款罪。理由是:马某主体符合国家工作人员的身份;客观方面马某用单位的钱购买理财产品未经领导审批程序,系个人行为,马某擅自将公款十万元购买银行理财产品,数额较大,属于挪用公款进行营利活动,对马某应该以“挪用公款进行营利活动”追究其刑事责任。第二种意见认为,马某的行为不构成挪用公款罪。理由是:《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题解释》第二条第二款规定:“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动”,但是该条款的后半句规定:“所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额”;马某将自己名义下的小金库十万元购买银行理财产品,仅是变换了储蓄方式,将活期存款形式变成定期存款形式,小金库收入和支出往来的账目清晰,所以,对马某不能以挪用公款罪追究刑事责任。

  笔者同意第二种意见。马某的行为不应以挪用公款罪追究刑事责任。其理由如下:首先,小金库的钱款性质值得探讨。以个人名义存入银行的五十万元钱的来源不是马某个人私自挪用到自己的账户上的,小金库是马某根据单位领导的安排,在银行以个人名义设立存折保管的单位财务,存款数额单位的领导是都知道的,小金库往来账目清晰;其次,马某购买银行理财产品的钱不同于挪用的公款,理由在于:小金库的钱的性质不是单位的,也不是领导个人的,而是单位收入不入账、出租房屋设备收入、股权对外投资收益、私下对外提供人员服务收入、接受个人单位馈赠非法截留的。购买银行理财产品款项的行为谈不上对擅设“小金库”的单位的款项占有权、使用权、收益权的侵犯。私设“小金库”是违反财经纪律的行为,小金库中的款项的使用权并未受到实际侵害。换句话说,假如马某没有使用该小金库中的款项,该笔款项是原封不动地保存在小金库的帐户内。当然,可能有人会说,小金库的活期利息受到了影响,但是,数额极小的利息显然并非本案的关键之处,完全可以不予考虑。因此,本案中小金库的款项虽然被购买为银行理财产品,但是,由于其相应的使用权并没有受到实际影响,也就是说相应的危害结果并未实际发生。最高人民法院在97年《刑法》颁布后一年不到的时间,就出台了《关于挪用公款案案件具体应用法律若干问题的解释》,并在第二条中规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额”根据该条规定,挪用公款存入银行的前提条件不存在。马某作为一个会计仅仅是管理小金库的人,设立小金库是逃避财务监管,马某将自己名义下的小金库十万元购买银行理财产品,可以认为是变换了存储方式,将活期存款变成定期存款。所以,本案中马某虽然获利但是对马某不能以挪用公款罪追究刑事责任。

  如何理解挪用公款“归个人使用”的问题,始终是刑法理论和司法实践中的一个极为复杂的问题[2]。最高人民法院、最高人民检察院关于挪用公款“归个人使

  用”方面的解释也颁布了不少。在司法实践中准确地理解挪用公款“归个人使用”只能依据最新的立法解释和司法解释的规定。2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的:以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。1998年4月6日发布的<最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>规定:挪用公款归个人使用包括挪用者本人使用或者给他人使用。2001年9月18日<最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释 >规定国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。 个人名义决定将小金库的款项供其他单位使用,其中个人名义在此值得探讨,一般人认为犯罪人以个人的名义将公款使用就是挪用公款,但是根据2003年11月13日最高人民法院《关于印发(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》的规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。假如单位款项遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定应该对责任人定罪处罚。最高人民法院,全国人大常委会先后分别对挪用公款归个人使用做出解释或进行研讨,所做规定不尽相同,说明立法上对挪用公款罪理论认识上是不同的。最高人民法院解释将挪用公款借给具有法人资格的私营公司排除在挪用公款借给个人使用之外,人大解释将个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,未谋取个人利益的排除在挪用公款归个人使用之外,会谈纪要中将经单位领导集体研究决定的或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用排除在挪用公款归个人使用之外。马某是领导同意掌管小金库的人,其将自己名下的十万元购买银行其他理财产品其行为不属于挪用公款归个人使用。

  3 综上所诉

  私设小金库的行为属于违规、违纪行为,是政府和党中央严令禁止的行为,屡次打击私设小金库行为效果不高在于立法缺位。因为法律政策的欠缺,对“小金库”的查处,有关机关也时常遭遇说情多,同情多,干扰多,阻力多的尴尬。因此对这类犯罪的打击往往较其它犯罪的查处要困难得多,处理起来也大打折扣。另一方面,不良社会风气的牵引,下属单位向上级机关、上级领导赠送礼品礼金,走后门,拉关系,打通工商、税务,工程建设,资金融通等方方面面的关节,为行政企、事业谋取正当或不正当的利益,这此类现象尚未完全杜绝,为了逃避纪检、检察查处,单位便私设“小金库”,这样既用起来方便,又能较好地遮人耳目,逃避法纪的治裁。

  设立小金库作为截留国家收入的方式,小金库使得公有财产流失很大。为避免私设小金库此类行为的发生,应实施教育和惩罚并举的措施。实施教育措施,各部门单位利用电视、网络、报纸多方位、多层次宣传学习,改革财务管理,理顺财务关系。新的形势下,行政企、事业单位适当放开创收部门的财务审批权和资金支配权,疏通收入渠道,实行收支两条线,加强各项收入的管理,使各项收入列入管理,使收入合法、去向合理,在财务管理上不留死角。私设小金库屡次查处,查而不禁,一个重要的原因是对私设小金库的部门仅仅给以经济处罚,没收小金库的资金,对个人没有任何影响。由此可见,追究单位领导责任实施惩罚是一项重要举措,是有效遏制小金库现象的有效措施,加大对单位的领导、财务人员的宣传力度和警示教育,督促其能正常进行财务往来。 一个公民知法才可以自觉抵制违法行为[3]。打消部分领导、财务人员的模糊认识:认为只要钱没有挪用到自己的腰包里,就不属于犯罪。司法机关尤其担负查办职务犯罪职责的检察机关要结合现实案例进行宣传。各级治理小金库的部门设立举报电话、举报信箱充分利用网络,积极查处举报案件,做到件件举报有交代,切实保护举报人合法权益,对打击报复举报人的,严厉查处,对举报的单位个人给予重奖,加大对预防、惩治职务犯罪的宣传,帮助公民尽可能理解什么情况下,自己的行为会构成犯罪,预防犯罪、惩罚犯罪。


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